La política de inversión pública mediante fideicomisos

La experiencia de los fideicomisos públicos en los países latinoamericanos ha sido la falta de transparencia, rendición de cuentas y control fiscal, especialmente si no existe un marco regulador adecuado, como el que se pretende establecer en el Proyecto de Ley de Fideicomisos Públicos que se tramita en el Congreso, y que está a punto de ser aprobado. De ser aprobado en los términos en que se encuentra, la Ley consolidaría la actual política de inversión pública mediante fideicomisos, con los problemas de corrupción y desequilibrios económicos que esta puede provocar. En mi opinión, la inversión pública mediante fideicomisos en el Proyecto de Ley es un protervo atajo para contratar y financiar obras, evadiendo las regulaciones de la Ley de contratación pública, la aprobación de endeudamiento público por parte del Congreso Nacional, y la contabilización de la deuda en las estadísticas financieras públicas.

Este gobierno inició su andadura con una política de inversión pública mediante Alianzas Público-Privadas (APP), con un marco regulador recién instaurado con la Ley 47-20 de APP, pero los procedimientos y controles fiscales requeridos en dicha Ley y la poca capacidad institucional para estructurar estos proyectos, han resultado ser un estorbo para la consecución de logros políticos. Proyectos como la Carretera del Ámbar, el Monorriel de Santiago y el Tren Urbano de Santo Domingo, fueron inicialmente propuestas de iniciativas de APP, pero hoy en día se llevan a cabo, o se pretenden llevar a cabo, mediante fideicomisos públicos, retomando el esquema de gestión y financiación de inversión pública mediante fideicomisos instaurado hace unos años mediante el Fideicomiso RD Vial. De hecho, la propia Dirección General de Alianzas Público-Privadas (DGAPP), creada con la Ley 47-20 para promover y regular los proyectos de Alianzas Público-Privadas, dedica la mayor parte de sus recursos al desarrollo del Proyecto Turístico de Cabo Rojo mediante el Fideicomiso Pro-Pedernales.

Este cambio de rumbo en la política de inversión pública coincide con el Proyecto de Ley de Fideicomisos Públicos que introdujo el gobierno en el Senado, y que está a punto de ser aprobado en el Congreso. Sin embargo, este proyecto de Ley tiene un carácter muy laxo, ya que el gobierno entiende que estos fideicomisos son de naturaleza privada, y que están suficientemente regulados por la Ley 189-11 del mercado hipotecario y fideicomisos. Esto es tanto así que la propia Ley 47-20 de APP, cuando se refiere a los fideicomisos de alianzas público-privadas (artículo 51), dice que, dada su naturaleza privada, la deuda del fideicomiso no será deuda pública, ni resultarán aplicables las normas y procedimientos legales que rigen la contratación, la contabilidad y el registro de los créditos públicos.

Sin embargo, a pesar de lo que dice esta Ley, la realidad es que se trata de fideicomisos públicos, incluso cuando estos sean consecuencia de un contrato de APP. Atendiendo a legislaciones y tratados internacionales, los fideicomisos públicos son aquellos en los que se dan una de estas tres condiciones: i) que el fideicomitente sea público; ii) que parte o la totalidad de los bienes sean públicos; y iii) que los fines sean de interés público. Por tanto, estos deben estar sujeto a la Ley de contratación pública, al libre acceso a la información pública, la rendición de cuentas, y el registro de sus operaciones en contabilidad nacional dependerá de las normas internacionales adoptadas para la clasificación y consolidación de las entidades dentro del Sector Público, que en la República Dominicana son el manual del FMI 2014 y las Naciones Unidas 2008.

El carácter laxo del proyecto de Ley de fideicomisos públicos se evidencia por lo siguiente:

1. Considera a la Superintendencia de Bancos como órgano regulador y supervisor de los fideicomisos público, como si se tratara de un fideicomiso privado;
2. Dice que las deudas a cargo del fideicomiso quedarán afectadas exclusivamente al patrimonio fideicomitido, sin aval o garantía del Estado, cuando en la práctica esto depende, como he dicho anteriormente, de las normas de estadísticas financieras públicas, normalmente asociadas al control público en la gestión de la infraestructura y el servicio público correspondiente;

• Evade los procedimientos de contratación de la ley 340-06 de contratación pública, ya que se establecen en el reglamento interno que elabore cada fideicomiso.

En este sentido, mis recomendaciones al proyecto de Ley de Fideicomisos Públicos es refundirlo con uno de reforma de la Ley de APP, ampliando la competencia de la DGAPP como órgano rector de todas las Alianzas Público-Privadas, tanto las estructuradas mediante contrato (como las reguladas en la actual Ley de APP, y que se denominarían APP contractuales) y las estructuradas institucionalmente mediante decreto (que se denominarían APP institucionales). Estas últimas se pueden estructurar mediante una sociedad pública o un fideicomiso público, pero procurando mediante contrato la transferencia de riesgo al sector privado que participe en la gestión y financiación de la infraestructura, al igual que se hace en las APP contractuales, para que realmente haya ganancia de eficiencia (Valor por Dinero), en comparación con la contratación pública tradicional.

La estructuración de una APP institucional es similar a la de una APP contractual, por lo que la DGAPP es la entidad con mayor capacidad técnica para diseñar, estructurar, evaluar y controlar fiscalmente cualquier forma de APP, pero el proyecto de Ley debe establecer los procedimientos y controles de eficiencia y eficacia correspondiente, tal como se hace con las APP contractuales, y contar, desde el momento de su creación, con un plan de actuación y unas líneas estratégicas que se revisen periódicamente.

El control de eficiencia y eficacia debería ser ejercido por el organismo al que esté adscrita la APP institucional, y tendría por objeto evaluar el cumplimiento de los objetivos de la APP y la adecuada utilización de los recursos, de acuerdo con lo establecido en su plan de actuación y sus correspondientes actualizaciones.

El plan inicial de actuación debería contener, al menos:

1. Las razones que justifican la creación de la APP institucional, por no poder asumir esas funciones otro organismo existente.
2. La forma de APP institucional propuesta, y un análisis que justifique que la forma elegida resulta más eficiente frente a otras alternativas.

• La definición de la estructura organizativa elegida, determinando los órganos directivos y los recursos humanos necesarios para su funcionamiento.

1. El presupuesto correspondiente al primer ejercicio, junto con un estudio económico-financiero de la sostenibilidad futura de la APP institucional, atendiendo a las fuentes de financiación y el impacto del apoyo financiero público requerido.
2. Los objetivos de la APP institucional, con los indicadores para medirlos, y la estrategia plurianual para alcanzarlos.

Por su parte, la DGAPP debería:

1. Asesorar a los organismos en el plan inicial de actuación.
2. Evaluar la sostenibilidad financiera de las APP, y su impacto en las estadísticas financieras públicas, tanto individual como agregado.

• Supervisar que subsistan las circunstancias que justificaron su creación.

1. Y la concurrencia de las causas de disolución prevista en la ley.

De forma resumida, este sería el contenido del proyecto de Ley de fideicomisos públicos, que pasaría a llamarse Proyecto de Reforma de la Ley de APP.

Por Carlos Sully Bonnelly Ginebra

Doctor Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, Consultor Economía de Transporte y Proyectos de Asociación Público-Privada